云娜 作
◆基本案情
2015年3月10日至2018年11月5日，国某担任某城市管理局财务出纳。其间，国某通过私自提高员工申请工资的金额、伪造多个虚假拨款申请文件及材料申请资金、私自偷盖公章转移资金等方式非法贪污公款13459861.99元。最终，国某因犯贪污罪被判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五十万元，依法追缴被告人国某的违法所得。国某贪污款项均用于其充值并在某网络直播平台打赏女主播、为女主播购买物品，以及个人挥霍。
◆评析意见
近年来，国家工作人员侵吞公款用于直播打赏的热点新闻屡见不鲜。在同类案件中，违纪违法人员通常没有退赔能力，因此有关部门转而向直播方追赃。但能否向直播方追缴打赏公款，在实务中存在“同案不同判”的分歧。一种意见认为应当将直播方作为追缴对象，因为用户与主播之间构成赠与合同，且《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定：“第三人无偿取得涉案财物的，人民法院应予追缴。”另一种意见认为不应向直播方追缴，因为用户与直播方之间构成网络服务合同，在直播方不存在过错的情况下，其对打赏的公款构成善意取得。以上两种处理意见，均未有效兼顾公共利益和直播方私权益，需要重新审视公款打赏案件中的追赃困局，并为未来的平台责任立法和刑事追赃司法解释寻找路径。
一、公款打赏案中赃款追回的制度障碍
第一，虽然网络打赏存在赠与说与服务合同说两种不同的理论争鸣，但总体而言，服务合同说更符合实践也为主流所认可。网络打赏属于服务消费行为，用户与直播方之间成立网络服务合同。网络平台的商业盈利性质、表演服务的相对有偿性共同奠定了打赏行为成立服务合同的理论基础。直播平台为用户提供了增值服务，主播也根据用户的要求提供了相应的表演，二者涉及技术和人力资源的投入。因此认为用户和直播方之间构成服务合同的法律关系显然更符合公平原则的要求，否则直播方的合法权益将无法得到有效保护。
第二，公款打赏受到善意取得的限制。打赏合同作为有对价的服务合同，直播方作为善意第三人对于打赏的公款应成立善意取得。有意见认为，《民法典》第三百一十一条规定，善意取得须满足“以合理的价格转让”的条件，因此巨额打赏应被认定为“明显不合理的高价”，从而否定直播方对打赏的公款适用善意取得。但现有法律和行业规范对于直播打赏的金额暂未制定标准，打赏金额是否合理缺乏客观的评价标准。而打赏作为民事行为，强调用户的高度意思自治，用户进行打赏就表明其认为直播方提供的服务与自己给付的货币价值是相当的，即满足“合理对价”的要求。因此，在没有证据证明直播方存在恶意的情况下，不能以“对价不合理”为由否定直播方对公款的善意取得而将其列为追缴对象。
二、障碍突破——比例原则的适用
直播方对打赏的公款适用善意取得并不代表流失的公款完全没有被追回的可能。比例原则作为行政法的基石，其核心理念早已超越了单一法律领域的界限，可为公款打赏案面临的司法困境提供新的应对思路。比例原则是指行政机关在行使自由裁量权时，应当全面衡量公共利益与私人利益，选择对相对人侵害最小的方式进行，以确保行政行为的有效性同时最大限度地减少对公民权益的侵害，其包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。在公款打赏的追赃中，公共利益与直播方的私权益之间存在冲突，在司法实践中应当寻求平衡，以确保双方利益得到兼顾。基于比例原则，可在犯罪分子无力退赔的金额范围内，对超出行业平均水平的打赏金额进行部分追回，为直播方保留必要收益，以实现公共利益与直播方私权益的平衡和兼顾。
首先，部分追回的主要目的是减少公款流失，符合目的适当性的要求。公款流失问题一直是公共管理领域关注的焦点，频发的公款打赏案不仅暴露了公共资金管理的漏洞，也凸显了加强监管的迫切性。部分追回则可以有效挽回此类案件中流失的公款，具有正当性。
其次，在犯罪分子无力退赔的情况下向直播方部分追回，满足手段必要性原则的要求。刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”理论上，在犯罪分子退赃后，若对其判处的财产刑依旧无法弥补损失，会责令其继续退赔。但在实务中，由于犯罪分子可供执行的财产不足、保护案外人利益等现实原因，责令退赔很难完全执行到位，此时向直播方部分追回是一种可行的方案。
最后，部分追回符合狭义比例原则的要求。直播行业以其低成本高收入的特点在现代社会中迅速崛起，但其所带来的社会效益远不及于公款本身能够带来的长远的社会利益。部分追回的做法既保障了直播方在合理范围内的收益，又实现了对公共资金的保护，体现了对狭义比例原则的尊重和应用。通过这种权衡，在减少公款流失的同时，也维护了直播方的利益和法律的公正性。
三、结语
随着平台经济的不断发展，网络直播的涉及领域和表现形式正日益多样化，而侵吞公款用于打赏的违纪违法案件多有发生，对国家利益带来一定威胁。网络直播与传统行业相比具有低成本高收入的特点，其在享受行业红利的同时应当承担与其所得利益相适应的社会责任。在公款打赏案件中，应对打赏公款进行部分追回，但追回范围限于超出行业平均水平的打赏金额部分。在挽回公款损失的同时，充分尊重和保护直播方的私权益。
（作者王新雷系西安交通大学法学院副教授，唐琳玲系西安交通大学法学院硕士研究生）
